本案的遗嘱应如何定性
   
【案情】

    王军在去世前立遗嘱将其与妻程翠共同建造的两层三间楼房留给三子，并约定由小儿子王申抚养程某。王军去世后，王申办理了房屋过户手续，程某便与王申共同生活。一段时间后，王申对待程翠的态度慢慢改变，不但不照顾老人，还经常打骂老人，致使程翠不愿与他共同生活，现要求分割房产。

    【分歧】

    对于本案的处理有两种不同的意见：

    一、本案中的遗嘱为附义务遗嘱，王申应履行遗嘱中设定的义务。而王申在取得财产后，没有履行相应的义务，按照我国《关于贯彻执行<中华人民共和国抚养'>抚养>若干问题的意见》（以下简称《抚养'>抚养意见》）第43条的规定，附义务的遗嘱继承，如义务能够履行，而继承人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。

    二、王军在遗嘱中虽然设定了相应的义务，但此义务是法定的，无实质意义，应视为无义务遗嘱。但王军以遗嘱的形式处分了其妻子的财产，应判决遗嘱部分无效。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    所谓附义务的遗嘱，是指遗嘱中明确指定遗嘱继承人或者受遗赠人必须履行一定义务的遗嘱。对于遗嘱是否附义务，各国法律有不同的规定。法国民法第900条：“生前或遗嘱处分中的义务，不能违法或者违背善俗，否则是为无义务。”奥地利民法第697条：“意义不明了的义务视为无义务。”瑞士民法典第482条：“负担或者条件有背于善良风俗或者违法者，其处分无效，负担或者条件仅为他人之困扰或者无意义者，其负担或者条件视为不存在。”我国抚养'>抚养没有对此作具体的规定，但结合我国《民法通则》和其他国家相关法律的规定，可以得出，遗嘱中所附的条件或义务应符合国家法律规定，不能违反善良风俗，且所附的负担应有实质意义，否则将视负担不存在或者无效。本案中，王军在遗嘱中所附的条件为王申应抚养其母亲程翠。但王申抚养母亲是法定的义务，即使无此遗嘱，王申也应承担抚养母亲的责任。所以，此遗嘱中的义务无实质的意义，不能引起权利义务的发生、变更和消灭，应视其不存在。故此案不能适用《抚养'>抚养意见》第43条的规定。

    但在本案中，房屋是王军和程翠共同建造，是夫妻婚姻存续期间的共同财产，王军以遗嘱形式处分了其妻子的财产，侵犯了妻子的个人财产所有权。按照《抚养'>抚养意见》第38条规定：遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或者他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。所以，王军处分程翠财产的这部分遗嘱，应认定无效。