一、对我国个人独资企业设立条件的思考
根据《个人独资企业法》的规定，我国对个人独资企业的设立，在立法上采取了准则主义，即只要符合法律规定的设立条件，企业即可直接办理工商登记，一般无须经过有关部门批准。《个人独资企业法》第8条规定：(1)投资人为一个自然人;(2)有合法的企业名称;(3)有投资人申报的出资;(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。对上述设立条件，兹就争议较大的投资人、出资以及必要的从业人员问题分析如下。
(一)关于投资人资格
根据《个人独资企业》第16条规定，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。按照法律、行政法规的规定，禁止从事营利性活动的人员主要是国家公务员，包括行政机关公务人员和司法机关公务人员。禁止国家公务员从事营利性活动，有利于避免商品交换的原则侵入国家机关而影响公务活动，防止以权谋私、权钱交易等腐败现象的发生，也有利于保持国家机关的清正廉洁，保证国家公务员公正地履行职责，维护规范的社会主义市场经济秩序。此规定只是做了消极限制，并未直接确定投资人的积极资格。
对于非国家公务员的其他人员，能否成为投资人呢?比如，非独资企业里的员工，事业单位的职员，他们能否投资设立一人公司呢?首先，就企业而言，只要企业员工在自己非工作时间里去做自己的事情应该是可行的，但也必须对其进行必要的限制，例如公司的董事。为了防止董事利用其特殊地位，损害公司利益，并保证董事有充足的精力处理公司事务，国外一般都对董事兼任其它公司的董事或实际管理人作出限制甚至禁止规定。我国《公司法》第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人”。但对国有独资公司之外的其他公司的董事可否兼职，则法无明文规定。笔者认为，从保护公司利益出发，应对公司董事的兼职作出严格限制。其实在董事的义务里，就规定了董事的竟业禁止义务，这也说明公司的成员并不是能够随便从事本职工作以外的其他工作。其次，就事业单位的职员而言，比如说学校里的教师能否在自己本职工作时间之外投资设立个人独资企业。笔者认为是可以的,因为在私法里，法无明文规定即为可以。目前，法律没有明确对事业单位职员从事商业活动作出限制，所以事业单位职员完全可以从事商业活动。有人会说事业单位职员在从事商业活动时，由于是以盈利为目的的，其本职工作难免会受到影响。倘若职员利用工作时间干与本职工作无关的事情，那么这种担心则不是多余的。但是笔者有理由相信，尽管职员的工作时间和个人精力都有限，但他可以让别人以自己的名义来从事经营活动。民法上的代理制度就可以很好的解决这个问题，他所要做的只是对自己的代理人的经营活动承担法律责任。
(二)关于投资人的出资
《个人独资企业法》没有规定设立企业的最低注册资本金，仅要求有投资人申报的出资，但是否意味着投资人可以随意申报出资呢?我国工商行政管理局《关于贯彻实施(个人独资企业登记管理办法)有关问题的通知》第3条规定：“投资人申报的出资额应该与企业的生产规模相适应。”按照立法者的进一步解释，所谓投资人申报的出资，是指投资人根据自己确定的经营范围与规模所具备的必要资本向登记机关申报登记的资本数额，投资人应如实向登记机关申报，如果投资人虚假申报出资，损害他人利益就应受到法律制裁。笔者对此怀有疑惑：首先，要求投资人申报的出资与企业的生产经营规模相适应，根本不具有可操作性。因为立法不能要求投资人在申办企业登记时己经形成了企业生产经营规模，此时的企业生产经营规模只能是投资人主观上的一种设计，立法不应也不可能将其作为个人独资企业设立条件的硬性指标;其次，要求有投资人申报的出资，对维护交易安全无任何实质意义。立法之所以作出这样的规定，主要是这样规定能防止投资人无资金或虚报资金，从而有利于保护交易相对人的利益。但是，要求投资人申报的出资与企业经营规模相适应这只能是一种良好的愿望罢了，因为在实践中投资人申报出资时更多的体现出主观上的随意性。因而过分地相信投资人申报的出资，可能给交易相对人带来重大损失。另外，在交易中，真正对债权人具有担保效力并不是投资人申报的出资，而是投资人对其债务所承担的无限责任;再次，要求投资人申报与企业生产规模相适应的出资，将会抑制投资人的创业积极性。
(三)关于必要的从业人员
将有必要的从业人员作为个人独资企业的法定设立条件，毫无疑问体现了我国传统的企业立法思路。我国过去立法，无论是对集体企业，还是私营企业，都要求有与生产经营规模相适应的从业人员，其中对私营企业更是直接要求有雇工8人以上。在起草《个人独资企业法》时，一些部门、专家认为个人独资企业享有依法自主经营的权利，对其是否应“有必要的从业人员”不应加以限制。实际上，企业的从业人员属于企业的生产经营条件范畴，有必要的从业人员，是企业的生产经营条件而非企业的设立条件。个人独资企业是否需要从业人员，需要多少人员，完全属于投资人的意思自治范围，可由投资人在企业设立后根据企业自身的发展状况来决定。倘若立法强行要求投资人在申请企业登记时“有必要的从业人员”，实质上是要求投资人在申报企业登记前已经招聘好了相关职员甚至与之己经订立了劳动合同，这无疑会加大企业设立的成本，不利于企业的迅速设立，进而影响到投资人设立企业的积极性。所以，笔者私下认为不应将“有必要的从业人员”作为设立个人独资企业的一个硬性条件，而应完全取决于投资人的实际情况。
二、我国个人独资企业债务清偿问题分析
《个人独资企业法》对个人独资企业债务清偿规定见于第31条规定：“个人独资企业资产不足以清偿企业债务时，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”这是关于个人独资企业债务清偿问题，看似合理，但存在问题。一般来说，个人独资企业的债务由个人独资企业的财产来承担，投资人个人的债务由投资人个人财产承担。但当个人企业资不抵债时，将需要投资人以其个人财产清偿企业债务。当个人独资企业有足够的财产清偿企业债务时，不存在投资人个人财产受追索或加入企业债务清偿的行列，投资人个人财产仅对其个人债务负责清偿;而当个人独资企业财产不足以清偿企业债务，投资人个人财产是理所当然地要用以偿还企业债务。但当个人独资企业资不抵债，且投资人个人财产既不足以清偿企业债务，亦面临个人债务被其他债权人追索，如何分配两类债权人的受偿比例是司法实践的难点，且《个人独资企业法》对此均未作规定。这不利于对个人独资企业债权人与投资者个人债务债权人的权益保护，在客观上造成对各债权人进行法律保护的不公平、不平衡性，无法实现公平保护同等性质债权的价值取向。
为解决上述问题，可以借鉴英美法系国家合伙企业法所确立的双重优先原则。双重优先原则是英美合伙法中一条著名的衡平法原则，最先由英国衡平法院法官考伯勋爵于1775年在克劳德案的判决中确立。该判决认为：“由于共同财产或合伙财产优先用于清偿共同债务或合伙债务。那么同样的，单独财产也应优先用于清偿个人的一切债务;并且，由于在所有共同债务清偿以前，单独债权人不得涉足共同财产。那么同理，在单独债务清偿以前，合伙债权人也不得就其在合伙财产中未受清偿部分，要求用单独财产清偿。”也就是指当合伙企业和合伙人双方或单方资不抵债时，合伙企业债权人优先从合伙企业中受偿，单独债权优先从单独财产中受偿，即两方债权人同时分别优先受偿。而且，合伙企业财产还债后的剩余部分应按比例分配给各合伙人，并视为单独财产的一部分，用来清偿单独债权人。反过来，单独财产还债后的剩余额也应用来清偿合伙债务。
当然，业界也有不少学者质疑双重优先原则的可行性，他们认为，如果个人独资企业确定双重优先原则将有可能促使投资人滥用权利，不利于保护一方债权人的利益。从我国现行法条中可知，投资人对企业资产享有完全支配权，他可以随时追加投资，也可以随时处分企业财产。这样，如果投资人想损害个人债权人的利益，那么他就可以把个人财产全部投入企业;相反，他也可以把企业的财产抽出作为个人财产，而损害企业债权人的利益。其实，这种担心是有一定的道理，但是，对利弊加以权衡，确立“双重优先原则”就显得更为科学，并且，这已成为各国普遍遵循的原则。而且，对投资人滥用权利的，可以引用民法通则的有关条款加以禁止。例如，第7条规定的禁止权力滥用原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
沙登峰 律师
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